El fallo de Acevedo sobre el proyecto termal

A continuación se publica el fallo de la jueza Adriana Acevedo en función de la acción de inconstitucionalidad presentada oportunamente por Mbiguá con el propósito de frenar el proyecto termal  en la ciudad de Paraná.

PARANA, 24 de junio de 2014.

 

VISTOS:

Estos autos traídos a despacho para resolver caratulados “FUNDACION

M´BIGUA CIUDADANIA Y JUSTICIA AMBIENTAL c/ SUPERIOR GOBIERNO DE ENTRE

RIOS s/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD”, Expte. Nº 27331, Año: 2013, y:

 

RESULTANDO:

1.- Que FUNDACION M´BIGUA CIUDADANIA Y JUSTICIA AMBIENTAL, por medio de apoderado promueve ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD contra el

SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS. Concretamente pretende se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del Decreto Nº 062/2013 MPIyS (BO 05/03/2013) mediante el cual, a través de su artículo 1º se otorga permiso de exploración del recurso termal a nombre de ENERSA, para realizar una perforación tendiente a la extracción de aguas termales en Paraná, y cualquier otra norma, reglamento, circular o instructivo que se dictare en relación al citado en cuanto lesione, altere, amenace o restrinja en forma arbitraria e ilegítima los derechos y garantías constitucionales. Refiere a las normas constitucionales que vulnera el decreto 062/2013 MPIyS.

Expresa que en fecha 05.03.2013 se publica en el Boletín Oficial de la Provincia de Entre Ríos el Decreto Nº 062, que en virtud de dicha publicación su parte toma conocimiento de la autorización de exploración del recurso termal en la ciudad de Paraná y realiza presentación ante la Secretaría de Ambiente de la Provincia requiriendo acceso a la información pública ambiental. Que previo análisis de la información, en fecha 19.04.2013 se presentan observaciones ante la Secretaría de Ambiente, al procedimiento de licenciamiento y autorizaciones para la realización de la obra autorizada a ENERSA. Que las observaciones con el recurso de apelación fueron rechazadas in limine mediante Resolución Nº 172 SA de fecha 10.05.2013. Que en virtud de ello y advirtiendo que el Decreto atacado violenta groseramente normas de rango superior y afecta en caso de ejecutarse derechos de incidencia colectiva y difusa es que no queda otro remedio que la presente acción tendiente a la declaración

de inconstitucionalidad del decreto.-

Seguidamente y adentrándose en los fundamentos de la acción, refiere al incumplimiento del procedimiento de impactos ambientales y audiencia pública, previo a la autorización para perforación. Expresa que la actividad autorizada a ENERSA califica como categoría 2, conforme Anexo 6 del Decreto Nº 4977/GOB por tanto requiere inexorablemente la evaluación por parte de dicho organismo de un EIA previo a su ejecución.

Agrega que el expediente referido se ha iniciado a través de una petición del propio Ente Regulador de Recursos Termales de Entre Ríos (ERRTER) y que dicha presentación no réune los requisitos de un EIA.

Tampoco puede ser considerada como Carta de Presentación en tanto que el representante no reúne los requisitos del Proponente conforme los arts. 9 del dec. 4977 y 4 de la Ley 7060, y tampoco puede ser considerada como carta de presentación en tanto que el presentante no reúne los requisitos del proponente conforme los art. 9 del Dec. 4977 y 4 de la Ley 7060. Que quien realiza el informe técnico no se encuentra inscripto en el Registro de Consultores en Estudios de Impacto Ambiental, además de hacerlo incurriría en incompatibilidades del art. 50 del Decreto Nº 4977.-

Refiere al Decreto Nº 903 GOB, a la Constitución Provincial y la Ley General de Ambiente.-

Concluye que la extensión de un Certificado de Aptitud Ambiental para realizar un proceso de licitación es un acto administrativo superfluo en tanto no hay probabilidad alguna de que la licitación propiamente dicha cause impactos ambientales, pero la ejecución de una perforación requerirá lisa e inexorablemente el cumplimiento de los actos y normativa citada so riesgo de incurrir en una violación de derechos de rango constitucional. Que se observa una incongruencia entre el dictamen técnico y la Resolución 025/SA en tanto que el primero recomienda otorgar Certificado de Aptitud Ambiental para la licitación de la obra pero la Resolución 025/SA otorga Certificado para la perforación propiamente dicha. Que también se observa una incongruencia subjetiva en tanto que la presentación es iniciada por ERRTER y el Certificado de

Aptitud Ambiental se extiende a ERRTER, pero el Decreto 062/2013 autoriza a ENERSA a perforar el suelo.-

Seguidamente realiza una serie de observaciones con relación al expediente RU1.415.055, a los principios, derechos y garantías constitucionales conculcadas y a la procedencia, en el caso, del control de constitucionalidad. En tal sentido refiere a la existencia del caso, a la legitimación y petición de parte y a la materia sometida a control constitucional. Hace reserva del caso federal, solicita la citación de ENERSA como tercero en los términos del art. 87 del CPCyC y ofrece prueba.-

2.- Corrido traslado de ley fs. 71/85 comparece el Dr. JULIO RODRIGUEZ

SIGNES en el carácter de Fiscal de Estado, opone al progreso de la acción excepción de incompetencia en razón de la materia y contesta la demanda.

En prieta síntesis funda la excepción en que en el caso se trata de un acto administrativo que tiene un destinatario individual y un contenido concreto y debe ser impugnado a través de la promoción de una demanda contencioso administrativa una vez agotado el trámite administrativo de rigor. Refiere al art 51 inc. b de la Ley 8.369 y expresa que la acción de inconstitucionalidad es una vía procesal prevista exclusivamente para el cuestionamiento y eventual invalidación de actos de alcance general y de contenido normativo, es decir, leyes en sentido material, pero no para impugnar actos administrativos. Que la competencia material pertenece a la Cámara en lo Contencioso Administrativo, conforme leyes 10.051 y 10.052. Cita jurisprudencia respecto a la procedencia de la excepción de incompetencia y doctrina respecto a las características y

clases de la excepción. Concretamente expresa que conforme lo dispuesto en el art. 12 de la Ley 7.061 la competencia administrativa es improrrogable.

-Seguidamente expone las razones por las cuales considera que el caso en examen se subsume en el derecho administrativo. En primer lugar expresa que la acción es improcedente para cuestionar la validez de un acto administrativo. En tal sentido realiza un análisis del art. 51 de la ley de Procedimientos Constitucionales y cita abundante jurisprudencia.-

En segundo lugar expresa que la actora objeta un Permiso de Exploración que fue otorgado por el titular del Poder Ejecutivo Provincial a ENERSA, y dicho permiso es sobre un bien del dominio provincial, institución propia del derecho administrativo. Refiere al trámite administrativo seguido y concluye que la resolución del presente caso no requerirá la aplicación prioritaria de preceptos de la legislación común, sino específicas del derecho público local.-

En tercer lugar vuelve a referir al innegable carácter administrativo que subyace en la pretensión actoral, haciendo un detallado análisis de las distintas resoluciones dictadas en el expediente Nº 492.032/04. Y concluye que la impugnación de una acto administrativo que tiene un destinatario individual y un contenido concreto, que ha sido dictado por la máxima autoridad ejecutivo provincial dentro del ámbito de expresas facultades que tiene asignadas en virtud de un dispositivo legal, versa sobre materia administrativa propia del conocimiento y decisión del fuero en lo contencioso administrativo.-

3.- Seguidamente procede a contestar la demanda negando cada uno de los hechos vertidos por la parte actora. Refiere al Decreto Nº 62 MPIyS del 29.01.13, sosteniendo su legitimidad y la ausencia de vicios invalidantes. Refiere a la Ley 9.678 y a la diferencia entre permiso para perforar con el fin de captar aguas termales (arts. 28/34) y la para alcanzar la concesión de la explotación y preservación del recurso termal (arts. 35/40), expresando que en la demanda se objeta el decreto a la luz de la requisitoria impuesta para la fase de la explotación, y por el acto administrativo recién se ha dispuesto la autorización para la perforación.-

Agrega que al margen de no haberse iniciado la perforación empresa ENERSA procedió a adjuntar una ampliación del Estudio de Impacto ambiental. Seguidamente detalla los pasos seguidos en el expediente administrativo, a lo que en razón de la brevedad me remito. Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.-

4.- Que a fs. 95/98 la actora contesta el traslado de la excepción de incompetencia solicitando su rechazo. Expresa también que atento las constancias del expediente que obra agregado por cuerda y las declaraciones realizadas por el titular del Poder Ejecutivo la cuestión habría devenido abstracta.-

5.- Que habiéndose producido la prueba ordenada mediante medida para mejor proveer de fs. 104 y vta., quedan los autos en estado de dictar resolución.-

 

CONSIDERANDO:

6.- Que en autos se persigue la declaración de inconstitucionalidad del Decreto Nº 062/2013 MPIyS (BO 05.03.2013), en cuanto el mismo otorga permiso de exploración del recurso termal a nombre de ENERSA, para realizar una perforación tendiente a la extracción de aguas termales en la ciudad de Paraná.-

Que habiendo la demandada planteado la incompetencia de la suscripta, corresponde en primer lugar el tratamiento de dicha excepción y en virtud del resultado de la misma tratar luego la restante excepción.-

Y en tal sentido la accionada expresa que tratándose de un acto administrativo, que tiene un destinatario individual y un contenido concreto, resulta competente el fuero contencioso administrativo.-

Que la ley Nº 8369 prevé la competencia de los juzgados de primera instancia para aquellas acciones en las cuales se invocare violaciones a la Constitución Nacional o a ambas, esto es la Constitucion la Provincial y Nacional, en el caso la accionante invoca la violación de normas constitucionales Nacionales y Provinciales, por lo que por dicho fundamento la excepción no podría prosperar.-

Que si bien, como expresa el accionado, la acción de inconstitucionalidad no es la vía apta para impugnar actos administrativos que tienen un destinatario individual y un contenido concreto, también lo es que existen actos administrativos de alcance individual y de alcance general.-

Así, un acto administrativo de alcance general, es acto administrativo por su génesis pero difiere en sus efectos, ya que respecto a éstos últimos, es una norma en sentido material, con las características de abstracción, generalidad e indeterminación de sus destinatarios, que comparten una ley en sentido formal. Este tipo de actos administrativos tienen como condición de eficacia su publicidad en el Boletín Oficial,

por ejemplo. En cambio, un acto administrativo de alcance particular -aún cuando esté destinado a varios administrados- exige como condición de eficacia la notificación al interesado.-

El Estado considera que el Decreto Nº 62 MPIyS no es una norma de carácter general, por lo que no resulta de aplicación el art. 51 de la Ley 6368, sino que debió ejercitarse la pretensión anulatoria directamente a través del proceso contencioso administrativo. Agrega también que el acto jurídico cuya inconstitucionalidad se pregona tiene su origen en un permiso sobre un bien del dominio provincial, institución propia del derecho administrativo y que la causa de descalificación del obrar estatal se sustenta en la circunstancia de no haberse implementado correctamente el procedimiento vinculado al Estudio de Impacto Ambiental y el desconocimiento de la normativa vigente, por

lo que sostiene, la eventual anulación del acto administrativo deberá ser dispuesta obligatoriamente por el Tribunal especializado en lo Contencioso Administrativo.-

Que si bien podría considerarse que en rigor asiste razón al accionado en cuanto a su planteo de incompetencia, en el caso concreto se advierte que la naturaleza de la acción claramente tiene efectos sobre terceros, y ante la duda corresponde el trámite elegido por la accionada.-

En efecto encontrándose involucradas cuestiones ambientales, resulta de aplicación, no sólo la legislación local, sino también y de acuerdo a lo establecido en el art. 41 de la Constitución Nacional, la ley Nº 25.675.

Concretamente la autorización para perforación de suelo otorgado a través del Decreto Nº 62 no sólo involucra cuestiones de derecho público administrativo local, sino también, involucra cuestiones de derecho federal constitucional en tanto que el procedimiento para este tipo de permisos tiene sus lineamientos en el derecho constitucional federal, como bien sostiene la parte actora.-

Admitir lo contrario implicaría por ejemplo, exigir que la accionante se dé por notificada con la publicación en el Boletín Oficial de cada una de las resoluciones y dentro del plazo de 20 días previsto en la Ley 7060 realizar las impugnaciones correspondientes. Y ello, como se advierte resulta un exceso incompatible con la naturaleza del derecho que alega vulnerado la parte accionante.-

Que resulta indudable que en el presente juicio no solo se está discutiendo la constitucionalidad de un determinado Decreto, sino que fundamentalmente se discute si en virtud del mismo que otorga permiso para la exploración de un recurso termal, que es un recurso natural y por lo tanto integra el ambiente, se está violando el principio constitucional de preservar el ambiente, principio no sólo contenido en el art. 22 de la Constitución Provincial, sino también en la Constitución Nacional (art. 41).-

En tal sentido en los autos caratulados: “BARRIENTO IRMA ROSANA Y OTRA

C/SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA S/ Acción de Inconstitucionalidad” -

Expte. Nº 4748, LAS 09.03.2007, la Cámara II, Sala III de Paraná sostuvo: “Que el señor Fiscal Adjunto del Superior Tribunal de Justicia, en su meduloso dictamen de fs. 91/93, cita el fallo dictado por el máximo Tribunal de la Provincia, caratulado “CARBALLO, LUIS RAMON ANTENOR C/ESTADO PROVINCIAL S/ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD S/COMPETENCIA” donde ante la presencia de una doble colisión de normas tanto de la Constitución Nacional como de la Provincial y estando en juego el funcionamiento del sistema representativo republicano de gobierno y las garantías que el impone, estableció: “Las eventuales lesiones que atribuyen a la Constitución Local no logran superar lo que en definitiva sirve de arquitectura en los argumentos utilizados para sustentar las posiciones partiales, es decir lo atinente a las garantías de funcionamiento del sistema representativo y republicano de gobierno que el art. 5 de la Carta Federal impone a las provincias como condición para el goce de su autonomía”. Este criterio ha sido recepcionado por el nuevo artículo 51º al reformar la ley 8369. Continúa asimismo el dictamen del Fiscal Adjunto señalando: “Es decir que, a más de aducirse lesiones a preceptos propios de la Carta Provincial, se reclaman violaciones al sistema, libertades y derechos reconocidos por la Carta Federal y que nacen de ésta última, siendo las cláusulas de la Constitución de Entre Ríos, meras reproductoras de ellas en mérito a la exigencia impuesta por los arts. 5 y 123 de la Constitución Nacional”.

Que conforme lo expresado más arriba y lo dispuesto por el artículo 51º B) de la ley de Procedimientos Constitucionales, corresponde declarar la competencia para intervenir en estos autos, del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nº 4 de esta ciudad, revocando en consecuencia la resolución de fs. 60/66 vta., con costas en ambas instancias a cargo del Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos conforme art. 65 del C.P.C. y C..”.-

7.- Resuelta la competencia corresponde adentrarme en el tema a decidir, esto es la constitucionalidad de Decreto Nº 62 MPIyS. No obstante, y previo a su tratamiento corresponde establecer si en el caso, la cuestión ha devenido abstracta como lo sostiene la propia actora a fs.97 vto..-

Que como expresara supra, el actor en su escrito de demanda pretende se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del Decreto Nº 062/2013 MPIyS (BO 05/03/2013) mediante el cual, a través de su artículo 1º se otorga permiso de exploración del recurso termal a nombre de ENERSA, para realizar una perforación tendiente a la extracción de aguas termales en Paraná, y cualquier otra norma, reglamento, circular o instructivo que se dictare en relación al citado en cuanto lesione, altere, amenace o restrinja en forma arbitraria e ilegítima los derechos y garantías constitucionales. Para fundar su planteo refiere al incumplimiento del procedimiento de impactos ambientales y audiencia

pública, previo a la autorización para perforación. Ahora bien al contestar el traslado de la excepción la propia accionante alega que la demandada habría cumplido con los cuestionamientos realizados por su propia parte, aclarando que dichas correcciones y actuaciones han sido realizadas con posterioridad a la presentación de la demanda.

Concretamente expresa que los vicios denunciados se han convertido en hipotéticos, no sólo por las purgas que ha efectuado la propia demandada, sino además por las declaraciones públicas realizadas por el titular del Poder Ejecutivo Provincial referidas al desistimiento de la actividad eventualmente degradante, esto es la perforación.-

Que respecto a ello corresponde analizar el expediente administrativo que obra agregado por cuerda. Así obra agregado a fs. 79/248 Ampliación del Estudio de Impacto ambiental realizado por ENERSA, tal como lo solicitara el hoy actor en su presentación administrativa de fs. 62/71 y en su escrito de demanda. Asimismo a fs. 276/278, obra respuesta y explicación por parte de ENERSA de las observaciones realizadas al

Informe por la Secretaría de Ambiente Sustentable a fs. 274/275. Por otra parte a fs. 305/308 la parte actora realiza observaciones al Estudio de Impacto Ambiental, obrando a fs. 310/314 contestación por parte de ENERSA a las observaciones realizadas y a fs. 325/330 obra Resolución Nº 219 S.A., rectificando la resolución nº 025 S.A., aprobando el Estudio de Impacto Ambiental presentado por ENERSA. Se aclara que los informes y trámites referidos son posteriores a la presentación de la demanda.-

Por otra parte, si bien a fs. 336/340 formula denuncia por incumplimiento del Plan de Gestión Ambiental, a fs. 347/355 ENERSA presenta el Ajustes al Plan de Gestión Ambiental, el que no surge de autos que haya sido cuestionado por la actora.-

Que a ello debemos agregar que conforme surge del informe de fs. 121/122 de estos autos en fecha 29 de julio de 2013 de común acuerdo se rescindió el contrato suscripto con la empresa adjudicataria del proyecto y ejecución de los trabajos de perforación exploratoria.-

Que en virtud de todo lo expuesto, y teniendo en cuenta además, que la propia actora a fs. 97/98 expresa que la cuestión ha devenido abstracta y que correspondería que se “de por finalizado el proceso en tanto que sin posibilidad de afectación al recurso natural no habría motivo alguno para la continuidad del proceso”, corresponde declarar abstracta la cuestión traída a resolver.-

En tal sentido considero que la tutela de los derechos colectivos no implica dejar de lado una exigencia fundamental del proceso, cual es, exponer cómo tales derechos han sido lesionados por una conducta antijurídica y cuál es el daño concreto que se pretende reparar. Es decir, la certidumbre del daño entonces, es un recaudo necesario para la defensa de intereses colectivos ambientales. La tutela perseguida puede tratarse de prevención o de recomposición integral de los daños colectivos ambientales ya provocados, pero debe contener un verdadero agravio a un derecho subjetivo tutelado jurídicamente. Por ello, si el interés del accionante se aprecia abstracto, hipotético o eventual, resulta insuficiente para la procedencia de la acción. La defensa de la legalidad y el interés público no lo habilita -a mi entender- a pretender un pronunciamiento de inconstitucionalidad de un decreto como el cuestionado en el caso de autos.-

Se ha sostenido: “Se circunscriben, en principio, al litigio donde ha sido pronunciada, al expedirse el Poder Judicial sobre la inconstitucionalidad de una ley, lo hace con referencia al caso concreto traído a su jurisdicción; `es decir, que no se resuelve en abstracto el punto constitucional controvertido en el juicio, pues ello importaría entorpecer la acción independiente de los otros departamentos del gobierno,…´” (cfr. SAGUES, Néstor Pedro, Recurso Extraordinario, T. I, 3ra. edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 1992, pág. 182).-

8.- Que por último corresponde señalar que, reiteradamente se ha dicho que cuando la pretensión se ha tornado abstracta por una causa sobreviniente, como ocurre en el sub-caso, lo que corresponde es la desestimación del reclamo, sin perjuicio de valorar o no la fundabilidad de la pretensión al tiempo de quedar trabada la litis, a los fines de pronunciarse sobre el curso de las costas, solución que concuerda con lo

sustentado por la Corte Suprema de la Nación. (cfr. C.S.J., Fallos 235:355; 247:468).-

Y respecto a la de adjudicación de los gastos causídicos la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal Nº 1 ha dicho que: “la declaración como abstracta de la cuestión planteada no supone alterar la regla de costas al vencido del art. 20 de la Ley de Procedimientos Constitucionales” (in rebús: “VELAZQUEZ”, -19.04.1.992-; “PUENTES ALVES XAVIER” -5.02.1993- y “DE GIUSTO” -2/VII/1993-, entre muchos otros), por ello se impone examinar si la demandada, dio motivo valedero con su actitud para la articulación de esta acción, en cuyo caso las costas deberían serle impuestas.-

Es de destacar que del análisis de las constancias de la causa -concretamente del Expediente que obra agregado por cuerda y que he referido en el punto anterior-, se desprende que efectivamente la demandada dio motivo a la presente acción, y a tal punto ello es así que como lo refiriera supra fue cumpliendo con todas las observaciones realizadas en el expediente en cuestión por la Fundación M´BIGUA, dictando la resoluciones correspondientes y ampliando los distintos informes ambientales. Por ello las costas deben ser impuestas a la demandada.-

Por todo lo expuesto

 

FALLO:

1.- Rechazar la excepción de Incompetencia opuesta por la demandada y declarar abstracta la acción de inconstitucionalidad promovida por FUNDACION M´BIGUA CIUDADANIA Y JUSTICIA AMBIENTAL contra el SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE ENTRE RÍOS.-

2.- Imponer las costas a la parte demandada ( art. 20 LPC).-

3.- Regular los honorarios del Dr. DIEGO RODRIGUEZ en la suma de PESOS

ONCE MIL QUINIENTOS ($ 11.500,00), arts. 3, 30, 31, 91 Ley 7046.-

Regístrese, notifíquese.-

 

 

ADRIANA B. ACEVEDO

JUEZ

 

 

 

 

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